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octubre 4, 20240

Tarjeta roja, ¿para el árbitro?

Por Henry Huanco Piscoche

“El arbitraje vale, lo que valen los árbitros”. Esta es una frase que expresa la importancia del rol de un árbitro en un proceso arbitral. Así, las partes (y sus abogados) en un proceso arbitral se sentirán satisfechos por haber elegido al arbitraje, como la forma para resolver sus conflictos, si éste ha sido conducido, según determinados estándares de calidad, incluso con independencia del resultado. Entre las conductas del árbitro que son valoradas positivamente, destacan las siguientes:

1. “Meterse al caso” desde el inicio

Un error que muchos árbitros cometen consiste en analizar a profundidad el caso, recién al momento de laudar. Lo recomendable es hacerlo desde el inicio. Así, una vez que las partes presenten todos sus escritos postulatorios, el árbitro pueda tener una primera impresión del caso, lo que le permitirá en la audiencia:

  • Formular preguntas para aclarar los hechos imprecisos.
  • Contrastar las posiciones de las partes. Es muy común que las partes, en sus escritos, omitan pronunciarse sobre aspectos que no le son favorables. Por ello, la audiencia será la ocasión ideal para provocar dicha confrontación.  
  • Solicitar pruebas necesarias y no aportadas por las partes, para resolver la controversia.

 Incluso, una práctica recomendable, es tener ya avanzado el laudo, antes de la audiencia.    

2. Celeridad

 La celeridad es el corazón del arbitraje. Es, en la mayoría de los casos, la razón, por la que las partes deciden recurrir al arbitraje para resolver sus controversias. El árbitro tiene un rol central en dicha labor. Se debe identificar las prácticas dilatorias de las partes y desincentivar su uso. La fijación de un calendario procesal desde el inicio del arbitraje es una práctica que promueve la celeridad. De ninguna manera se puede suspender el curso del arbitraje por la inactividad del árbitro. El árbitro es el encargado de impulsar el proceso arbitral.

En la práctica, debido a que algunos árbitros tienen a su cargo muchos arbitrajes, se descuida la celeridad. Por ello, antes de aceptar un nuevo arbitraje, uno debe ser honesto consigo mismo, y preguntarse si tiene la disponibilidad para atender, como corresponde, un nuevo arbitraje. Felizmente, en mi práctica arbitral, he conocido a árbitros que no han aceptado conformar un Tribunal Arbitral por no contar con el tiempo suficiente para ello.  

No se debe confundir la celeridad con una respuesta apresurada y sin la revisión de, por ejemplo, los proyectos de resoluciones que envían los secretarios arbitrales. Las decisiones contenidas en las resoluciones son responsabilidad de los árbitros, por lo que el apoyo que brindan los secretarios arbitrales debe ser revisado de manera diligente por el árbitro. Hay que buscar un equilibrio entre la celeridad y la minuciosidad en la revisión del caso arbitral.    

3. Especialidad

Un árbitro debe conocer las reglas y principios del arbitraje, pero ello no es suficiente. Además, debe ser especialista en la materia sobre la que versa la controversia: inmobiliario, contratación estatal, consumidor, etc. Uno de debe ser honesto consigo mismo sobre sus limitaciones. Antes de asumir el rol de árbitro, se debe formular la pregunta: ¿estoy capacitado para decidir en única instancia esta controversia? Recordemos que, una vez emitido el laudo, no habrá otra instancia que pueda resolver sobre el fondo de la controversia.    

La independencia e imparcialidad del árbitro, desde el inicio hasta el final del arbitraje es otra característica necesaria en un proceso arbitral. Si actuamos de la manera descrita, contribuiremos en el desarrollo del arbitraje en nuestro país y, además, en el mejoramiento del sistema de justicia; de lo contrario, afectaremos a la institución arbitral y el mercado se encargará de sacar una tarjeta roja al árbitro.

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octubre 16, 20200

¿El convenio arbitral es un contrato con efectos obligatorios?

Por Henry Huanco Piscoche[1]

El convenio arbitral es la puerta de ingreso al arbitraje. Por regla general, no hay arbitraje sin convenio arbitral. Sin embargo, ¿se puede considerar al convenio arbitral como un contrato que genera obligaciones? El contrato es la herramienta que nos permite satisfacer necesidades. En efecto, los seres humanos padecemos de muchas necesidades que, normalmente, son satisfechas mediante bienes o conductas ajenas. Y para obtenerlas, es necesario celebrar contratos con aquellas personas que tienen dichos bienes o pueden realizar tales conductas.

Según el Art. 1351 del Código Civil: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”[2]. Un tipo de dicha relación jurídica es la relación obligatoria, que se caracteriza por conectar las siguientes situaciones jurídicas: un deudor y un acreedor. Así, si el contrato genera este tipo de relación jurídica, el deudor debe cumplir una determinada prestación para satisfacer el interés del acreedor. Es decir, el acreedor podrá ver satisfecho su interés, una vez que el deudor cumpla su prestación, de lo contrario, no podrá lograr tal propósito. Como se puede apreciar, en la relación obligatoria, la conducta del deudor es necesitada.

Otro tipo de relación jurídica que el contrato puede generar es aquella que conecta las siguientes situaciones jurídicas: un derecho potestativo y un estado de sujeción[3]. En esta relación, el titular del derecho potestativo puede satisfacer su necesidad con el solo ejercicio de su derecho, es decir, sin ser necesaria la conducta del titular del estado de sujeción. Por ello se considera al derecho potestativo como una situación jurídica autosuficiente. Como se puede apreciar, en este tipo de relación, la conducta del titular del estado de sujeción no es necesitada. Un ejemplo de contrato que genera esta relación jurídica es el contrato de opción[4], en que el optante (titular del derecho potestativo) puede celebrar el contrato definitivo a su sola decisión sin requerir la conducta del concedente (titular del estado de sujeción).

Ahora corresponde analizar qué tipo de relación jurídica genera el convenio arbitral. Al respecto, el Art. 13 del Decreto Legislativo 1071 que norma el Arbitraje (en adelante, la “Ley de Arbitraje”) señala que: “El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza”.

Como se aprecia, la norma trascrita no señala expresamente que el convenio arbitral genere obligaciones entre las partes. A pesar de ello, se ha señalado que el convenio arbitral generaría las siguientes obligaciones:

  • Someter sus controversias a un proceso arbitral (obligación de hacer)
  • Cumplir con los mandatos impuestos en el laudo arbitral (obligación de hacer)
  • No acudir a los tribunales judiciales para resolver sus controversias, pues al celebrar el convenio arbitral han renunciado a la competencia del Poder Judicial (obligación de no hacer)”[5].

Si consideramos a estos supuestos como “obligaciones” del “deudor” (que sería quien recibió la petición arbitral) en favor del “acreedor” (que sería quien presentó la petición arbitral), entonces ante su “incumplimiento”, el acreedor podría demandar el cumplimiento de dichas “obligaciones” y, además, si tales incumplimientos le ocasionaron daños, también podría exigir la indemnización de los mismos. Ante ello, surgen las siguientes preguntas:

  • ¿Se podría demandar por el incumplimiento de obligaciones a la parte que no quiera someter la controversia al arbitraje y, por ello, por ejemplo, no contesta la demanda arbitral o no asiste a alguna audiencia? [6]
  • ¿Se podría demandar por el incumplimiento de obligaciones a la parte que no acate alguna decisión del árbitro?
  • ¿Se podría demandar por el incumplimiento de obligaciones a la parte que presentó una demanda ante el Poder Judicial (no obstante haber suscrito un convenio arbitral)?

Y una pregunta adicional: ¿dichas demandas se presentarían ante juez o un árbitro? Siguiendo la lógica de la opinión citada, quien presenta la petición arbitral requeriría el cumplimiento de la prestación de su contraparte para satisfacer su necesidad, pues –como he indicado- su conducta es necesitada. Entonces, una consecuencia lógica del incumplimiento del deudor sería la no instauración del proceso arbitral. En consecuencia, de nada habría servido a las partes pactar un convenio arbitral, pues la necesidad que sirvió de sustento para su celebración, no podrá ser satisfecha.

Por la naturaleza del convenio arbitral y el objetivo que las partes buscan conseguir cuando lo suscriben, considero que el convenio arbitral es un contrato que no genera obligaciones. Como he señalado, por el contrato las partes buscan satisfacer una necesidad y, en el caso específico del convenio arbitral, la necesidad que las partes pretenden satisfacer es que las controversias que surjan entre ellas sean resueltas en un proceso arbitral (y no en un proceso judicial).

En mi opinión, el convenio arbitral es un contrato que genera una relación jurídica patrimonial compuesta por un derecho potestativo y un estado de sujeción. Así, quien presenta la petición arbitral es titular de un derecho potestativo. Como he explicado, el contenido de esta situación jurídica consiste en poder satisfacer su necesidad por sí mismo, con independencia de la conducta de su contraparte. Entonces, desde el momento en que se presente la petición arbitral, el proceso arbitral se entenderá instaurado y el arbitraje será el mecanismo que resolverá la controversia, es decir, la necesidad estará satisfecha. Cabe precisar que esta solución encuentra respaldo, además, en el Artículo 33 de la Ley de Arbitraje[7].

Y, del otro lado, la parte contra quien se presenta la petición arbitral, se encuentra en un estado de sujeción, por lo que nada podrá hacer para evitar que se inicie el proceso arbitral o que éste siga su curso. Cualquier conducta que ésta realice (no se apersone al proceso arbitral, no presente escritos, ni acuda a las audiencias) no impedirá que el arbitraje sea el mecanismo para resolver la controversia[8]. Adviértase que esta parte, desde el momento en que celebró el convenio arbitral, consintió que las controversias se resuelvan mediante el arbitraje. Es decir, simplemente se está cumpliendo lo que decidió libremente desde un inicio.

En conclusión, el propósito del convenio arbitral es que, en caso surja una controversia entre las partes, ésta sea resuelta mediante el arbitraje, y no que las partes “se obliguen” a comparecer ante el arbitraje iniciado por su contraparte, pues si fuera así, la parte que recibe la petición arbitral podría “incumplir su obligación” de acudir al arbitraje y el convenio arbitral no cumpliría el propósito por el que fue pactado.

[1] Abogado (UNMSM) y Master en Asesoría y Consultoría Inmobiliaria (Universidad de Barcelona). Socio fundador del Estudio Huanco Abogados. Árbitro ad hoc e inscrito en los principales centros de arbitraje. Ha conformado Grupos de Trabajo para proponer mejoras al Código Civil, Ley de Propiedad Horizontal y Reglamento Nacional de Edificaciones. Profesor de Derechos Reales, Contratos, Obligaciones y Arbitraje en las Facultades de Derecho de la UNMSM, UPC y en la Universidad del Pacífico. Artículo publicado el 16 de octubre de 2020, en: http://agnitio.pe/articulo/el-convenio-arbitral-es-un-contrato-con-efectos-obligatorios/

[2] A pesar del texto del Art. 1402 del Código Civil, que restringe los efectos del contrato sólo a los obligatorios, un sector amplio de la doctrina nacional, basada en razones lógicas e históricas, sostiene que el contrato es capaz de generar, además de los efectos obligatorios, efectos reales e, incluso, otras clases de relaciones jurídicas patrimoniales. En ese sentido: FORNO FLÓREZ, Hugo. “Acerca de la Noción de Contrato”, En: Gaceta Jurídica, T. 78-B, Lima, mayo de 2000, pp. 9-26; ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El Contrato y los efectos reales (Análisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el Código civil peruano)”, En: Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código civil italiano (1942-2002), Ara, Lima, 2002, pp. 233-256; FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú”, En: Themis, No. 30, Lima, 1994, pp. 149-173; y HUANCO PISCOCHE, Henry. “Cuando existe conflicto entre un derecho real y uno personal, ¿qué derecho prevalece?» En: Revista Jurídica Thomson Reuters, Año I, No. 13, Lima, marzo de 2013, pp. 33-38, entre otros.

[3] Un mayor desarrollo sobre las situaciones jurídicas subjetivas, en general, puede verse en: BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil, T. I, Vol. 1 (Normas, sujetos y Relación jurídica), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, pp. 449-486; GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato, 7° ed, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1998, pp. 55-78; HUANCO PISCOCHE, Henry. “Breves reflexiones en torno a la carga como situación jurídica subjetiva”, En: IUS Doctrina & Práctica, No. 08, Grijley, Lima, agosto de 2007, pp. 175-181.

[4] Artículo 1419º Código Civil: “Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no”.

[5] SOTO COAGUILA, Carlos. “Art. 13.- Contenido y forma del convenio arbitral”. En: Comentarios a la ley peruana de arbitraje, T. I, Instituto Peruano de Arbitraje, Lima, 2011, p. 155.

[6] En realidad, el hecho de contestar la demanda o de asistir a las audiencias, en vez de constituir obligaciones es, por el contrario, el ejercicio del derecho de defensa.

[7] Artículo 33 del Decreto Legislativo que norma el Arbitraje: “Salvo acuerdo distinto de las partes, las actuaciones arbitrales respecto de una determinada controversia se iniciarán en la fecha de recepción de la solicitud para someter una controversia a arbitraje” (subrayado y resaltado agregados).

[8] Siempre que el proceso arbitral se haya instaurado sobre materias arbitrables y contenidas en el convenio arbitral, conforme al Artículo 2 de la Ley de Arbitraje.

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julio 4, 20190

La Ley 30933 – “Ley del Desalojo Notarial Express”

Henry Huanco Piscoche[1]

El principal riesgo de las personas que arriendan un inmueble es que su arrendatario, al vencimiento del plazo del contrato o luego de su resolución, no quiera restituirle dicho bien. Dado que está prohibida la autotutela, el propietario deberá iniciar un proceso judicial para lograr la restitución de su inmueble. Y dicho proceso, en nuestro país, es largo y complejo.

Para hacer frente a este grave problema que desincentiva la inversión inmobiliaria, el 07 de mayo de 2014 se promulgó la Ley N° 20301 que tuvo por objetivo agilizar dicho proceso de desalojo. Mediante dicha ley, con la inclusión de una cláusula denominada “allanamiento a futuro”, el arrendatario se allanaba a la eventual demanda de desalojo que el propietario interpusiera contra él.

En los medios se informaba que, a partir de su vigencia, los desalojos sólo tomarían 15 días; sin embargo, dicho plazo comienza a computarse recién desde la obtención de la sentencia, y para ello, previamente, se debía pasar por una “etapa de conocimiento”, en que el Juez debía verificar si el plazo del contrato había vencido o si el contrato fue resuelto por incumplimiento del pago de la renta. Y dicha etapa, por la carga procesal judicial, tomaba, en el mejor de los casos, 1 año y medio. Es decir, dicha ley no cumplió su objetivo y el problema persiste.

Ante ello, el 24 de abril de 2019, se publicó la Ley Nº 30933 – “Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial” (en adelante, la «Ley«). Esta Ley permite que los propietarios, arrendadores o administradores de bienes inmuebles recuperen sus bienes en un periodo más célere, pues quien se encargará de la mencionada “etapa de conocimiento” ya no será un Juez, sino un Notario. A continuación realizaré un análisis descriptivo de dicha Ley.

Ámbito de aplicación de la Ley

Según el Artículo 1 de la Ley, podrán acogerse a este procedimiento, el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un inmueble. Sin embargo, la Ley no aplica para el caso de la desocupación de inmuebles materia de contratos de alquiler venta, arrendamiento financiero u otros contratos que incluyan un pago para adquirir la propiedad del inmueble.

Requisitos del contrato de arrendamiento para ampararse en la Ley

Si una persona que arrienda un bien inmueble quiere lograr un desalojo al amparo de esta Ley, deberá cumplir los siguientes requisitos:

  • El contrato de arrendamiento debe estar contenido en una escritura pública otorgada por un Notario o en el Formulario Único de Arrendamiento Inmueble destinado a vivienda (FUA).
  • Las modificaciones del contrato de arrendamiento deben revestir la misma formalidad observada en el contrato original.
  • Se debe individualizar el inmueble de manera inequívoca, debiendo consignarse las referencias precisas de su ubicación.
  • Se debe incluir la cláusula de allanamiento a futuro del arrendatario para la restitución del inmueble, ya sea por vencimiento del plazo del contrato o la resolución del mismo por falta de pago de la renta.
  • El contrato de arrendamiento debe contener una cláusula en la que se indique el sometimiento expreso a lo establecido por la Ley, es decir: (i) el sometimiento a la competencia notarial para la constatación de cualquiera de las causales establecidas por la Ley y (ii) la ejecución del desalojo por parte del Juez de paz letrado.
  • El pago de la renta debe realizarse a través de transferencia bancaria, por lo que en el contrato se debe indicar el número, tipo y moneda de la cuenta de abono abierta en una empresa del Sistema financiero o en una cooperativa de ahorro y crédito supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS).

Causales para solicitar el desalojo

Sólo se podrá solicitar el desalojo al amparo de la Ley, por las siguientes causales:

  • Vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento; o,
  • Incumplimiento del pago de la renta, de acuerdo a lo establecido en el contrato de arrendamiento y, a falta de pacto, el incumplimiento del pago de 2 meses y 15 días de renta, conforme al numeral 1 del Artículo 1697 del Código Civil.

    Para que el Notario constate el incumplimiento del pago de la renta, solo considerará la constancia de transferencia o depósito de los pagos realizados a través de la cuenta de abono acordada por las partes hasta antes de la recepción de la carta notarial por la que se exige la restitución del inmueble.

 Requisitos de la solicitud de desalojo ante el Notario

Una vez que se verifique cualquiera de las 2 causales antes mencionadas y que, a pesar de ello, el arrendatario no quiera restituir el inmueble, el arrendador deberá presentar una solicitud escrita ante el Notario con los siguientes requisitos:   

  •  La solicitud de desalojo debe contener el nombre del propietario o de la persona que tenga derecho a la restitución del bien, su domicilio, DNI y firma.
  • Debe señalar el nombre del arrendatario, su domicilio contractual, de ser el caso, y su número o copia del DNI.
  • A la solicitud, se debe adjuntar el original o copia legalizada: (i) del formulario FUA o de la escritura pública del contrato de arrendamiento; y (ii) de la carta notarial enviada al arrendatario requiriendo la restitución del bien inmueble debido al vencimiento del plazo o a la resolución del contrato por falta de pago, según corresponda.

Procedimiento del desalojo

El procedimiento especial de desalojo previsto por la Ley consta de 2 partes: (i) procedimiento notarial y (ii) proceso judicial de lanzamiento.

Procedimiento notarial

  • El Notario revisa que la solicitud y el contrato de arrendamiento hayan cumplido los requisitos antes indicados, y que se hayan verificado las causales para solicitar el desalojo ya mencionadas.
  • El Notario notificará al arrendatario en el inmueble materia de desalojo y en su domicilio contractual, de ser el caso, para que, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles de recibida la comunicación, acredite no estar incurso en alguna de las causales para solicitar el desalojo antes mencionadas.
  • El arrendatario solo podrá oponerse si: (i) El contrato sigue vigente (por existir una prórroga), (ii) acredita haber cancelado las rentas, para lo cual deberá adjuntar la constancia de transferencia o depósito de los pagos de la renta en la cuenta bancaria acordada, o (iii) la solicitud ha incumplido las formalidades previstas en la Ley.
  • Si el arrendatario no brindó oposición, o si ésta no se amparó en las causales mencionadas en el párrafo precedente, el Notario extenderá un acta no contenciosa dejando constancia del vencimiento del contrato o de la resolución del mismo por falta de pago, declarando la procedencia del desalojo, lo que protocolizará en su Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos. Dicha acta constituye título ejecutivo especial para proceder al lanzamiento.

Trámite judicial de lanzamiento 

  • Una vez que se cuente con el Acta Notarial, el propietario deberá presentar una solicitud de lanzamiento dirigida al Juez de paz letrado competente, con la autorización de un abogado y el pago de la tasa judicial para que el Notario envíe la copia legalizada del expediente notarial.
  • Dentro del plazo de 3 días hábiles de recibida la solicitud y las copias legalizadas del expediente notarial, el Juez de paz letrado verificará los requisitos y, de corresponder, emitirá la resolución judicial en la que ordenará el lanzamiento contra el arrendatario o contra quien se encuentre en el inmueble, así como la orden de descerraje, en caso de resistencia al cumplimiento del mandato o de encontrarse cerrado el inmueble. Esta resolución es impugnable sin efecto suspensivo.
  • Asimismo, el Juez de paz letrado cursará un oficio a la Policía Nacional del Perú, para que en el plazo de 2 días hábiles contado desde el día siguiente de la notificación, preste asistencia y garantía para la ejecución del desalojo.
  • Culminado el trámite de lanzamiento, el propietario podrá solicitar ante el mismo juez el pago de costas y costos del proceso, así como de los servicios notariales derivados del desalojo.

La Ley no ha estado exenta de críticas. Sin embargo, esperemos que constituya un mecanismo más célere que tutele el interés de los legítimos propietarios en los procesos de desalojo.

[1] Abogado (UNMSM) y Master en Asesoría y Consultoría Inmobiliaria (Universidad de Barcelona). Socio fundador del Estudio Huanco Abogados. Árbitro ad hoc e inscrito en los principales centros de arbitraje. Ha conformado Grupos de Trabajo para proponer mejoras al Código Civil, Ley de Propiedad Horizontal y Reglamento Nacional de Edificaciones. Profesor de Derechos Reales, Contratos, Obligaciones y Arbitraje en las Facultades de Derecho de la UNMSM, UPC y en la Universidad del Pacífico. Artículo publicado e4 de julio de 2019, en: http://polemos.pe/la-ley-30933-ley-del-desalojo-notarial-express/

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abril 5, 20160

¿Derecho Inmobiliario?

Por Henry Huanco Piscoche[1]

En los últimos años, debido a la creciente inversión inmobiliaria que presenciamos en nuestro país, tanto en viviendas, oficinas, locales comerciales, hoteles como en plantas industriales, se viene usando cada vez más el término «derecho inmobiliario». Así, es común escuchar y ver anuncios sobre cursos, diplomados y revistas de derecho inmobiliario, áreas inmobiliarias de estudios de abogados, e inclusive de “abogados inmobiliarios”. ¿Es que estamos ante una nueva “rama del derecho”?[2]

Ya desde el derecho romano, Ulpiano había señalado que el derecho se dividía en derecho privado y derecho público: “Publicum ius est, quod ad statum rei romana spectat; privatum quod ad singulorum utilitem” (D. 1,1,2). Así, mientras que el Derecho Privado se refiere a las normas que regulan las relaciones entre particulares; el derecho público regula las normas que se refieren a la estructura y organización estatal, y a las relaciones entre los particulares y el Estado, cuando éste actúa investido de ius imperium.

Cada una de estas ramas genéricas contiene a su vez subespecialidades. Así, dentro del derecho privado, se encuentra el derecho civil y comercial. El derecho civil, a su vez, tiene sub divisiones como el derecho civil patrimonial (derechos reales, contratos y responsabilidad civil) y extrapatrimonial (derecho de personas, familia y sucesiones). Mientras que dentro del derecho público se alinea el derecho penal, constitucional, procesal, tributario, administrativo (dentro del cual, a su vez, se ubican el derecho registral, municipal, urbanístico), etc. Por su parte, el derecho laboral tiene una especial naturaleza, pues algunos sostienen que forma parte del derecho privado, otros lo ubican en el derecho público, y como siempre, hay quienes afirman que estaría dentro de un tertius genus denominado “derecho social”.

Con el transcurrir del tiempo han surgido nuevas ramas del derecho, principalmente porque el derecho se ha ido adaptando a los avances de la ciencia y de la tecnología, lo que ha provocado nuevas formas de “contacto social” entre los sujetos. Por ello, surgió el derecho ambiental, regulatorio, de nuevas tecnologías y protección de datos personales, de propiedad intelectual, entre otros.

La característica principal para que surja una nueva rama del derecho es que ésta tenga normas y principios propios que las distingan de otras ramas del derecho, aunque sus principios provengan del género al que pertenecen, como es el caso del derecho urbanístico que pertenece al género derecho administrativo.

Junto con las nuevas ramas del derecho han surgido también las “áreas de práctica”. Éstas – a diferencia de las ramas – además de no contar con normas y principios propios, no son creadas por la doctrina, sino más bien por la práctica legal. En efecto, con el afán de brindar un servicio más sofisticado y especializado a sus clientes, los Estudios de abogados han ido añadiendo la palabra «derecho» a la industria o a la actividad económica sobre la que se brinda el servicio legal. Esto ha ocurrido, entre otros, con el derecho inmobiliario, deportivo, automovilístico, farmacéutico, entre otros.

Es por ello que, en mi opinión, el derecho inmobiliario no puede ser considerado como una rama del derecho, pues no tiene normas ni principios propios que lo distinga de alguna verdadera rama del derecho, es decir, no existe “legislación inmobiliaria” que no esté ya cubierta por alguna rama del derecho. Asimismo, el contenido de un curso de derecho inmobiliario no es otra cosa que un curso de derechos reales, contratos sobre inmuebles, derecho urbanístico, notarial o registral.

Con este enfoque no pretendo menospreciar al derecho inmobiliario; por el contrario, si lo concebimos como un área de práctica, comprenderemos su real magnitud e importancia. En efecto, el ejercicio de esta área de práctica requiere un análisis transversal de diversas ramas del derecho, como el derecho civil (contratos y reales), tributario, urbanístico, financiero, notarial, registral, entre otras, es decir, no sólo se limita a las ramas del derecho privado, sino también a las ramas del derecho público. Es más, constituye un valor agregado contar con conocimientos generales extralegales de negociación de contratos, economía, finanzas y arquitectura, inclusive conocer, de manera específica, el negocio sobre el proyecto inmobiliario que se pretende ejecutar, por ejemplo, el negocio del retail u hotelero, si la asesoría legal está referida a la inversión en centros comerciales o en hoteles, respectivamente.

Como se aprecia, el derecho inmobiliario no es una rama del derecho, sino un área de práctica, que involucra diversas materias, cuyo conocimiento nos permitirá, sin duda alguna, brindar un mejor servicio a nuestros clientes.

[1] Abogado (UNMSM) y Master en Asesoría y Consultoría Inmobiliaria (Universidad de Barcelona). Socio fundador del Estudio Huanco Abogados. Árbitro ad hoc e inscrito en los principales centros de arbitraje. Ha conformado Grupos de Trabajo para proponer mejoras al Código Civil, Ley de Propiedad Horizontal y Reglamento Nacional de Edificaciones. Profesor de Derechos Reales, Contratos, Obligaciones y Arbitraje en las Facultades de Derecho de la UNMSM, UPC y en la Universidad del Pacífico. Artículo publicado el 5 de abril de 2016, en: ¿Derecho Inmobiliario? – Enfoque Derecho | El Portal de Actualidad Jurídica de THĒMIS

[2] Cabe precisar que en el common law, al derecho inmobiliario se le denomina “Real Estate”. Para BRUEGGEMAN y FISHER, el término “real” proviene del término “realty”, que significa tierra y todas las cosas adheridas permanentemente a ésta; mientras que, en contraposición, las otras cosas no consideradas como “realty” han sido designadas como “personalty”, que comprende todas las cosas muebles. Por su parte, el término “estate” significa todo sobre lo que una persona es propietaria (es decir, el patrimonio), incluyendo bienes muebles (personalty) e inmuebles (realty). Por lo tanto, la porción del patrimonio de una persona conformada por bienes inmuebles es conocida como “real estate” (BRUEGGEMAN, William y FISHER, Jeffrey. «Real Estate Finance and Investments”, McGraw – Hill International Edition, 14th ed., p. 1).